En el BOE de 19 de febrero de 2020, se ha publicado el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el cual entra en vigor mañana día 20 de febrero de 2020.
Mediante dicho Real Decreto Ley se deroga el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, en virtud del cual:
«El contrato podrá extinguirse: por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave»
Consecuentemente, a partir de 20 de febrero de 2020, desaparece la posibilidad de despedir a un trabajador por causas objetivas (con indemnización de 20 días por año de trabajo con un máximo de 12 mensualidades) motivadas por faltas de asistencia al trabajo cuando se alcancen los porcentajes anteriormente descritos.
La derogación de este precepto responde fundamentalmente a las siguientes razones:
- Evitar que se produzcan, como consecuencia de la aplicación del precepto que ahora se deroga, discriminaciones directas o indirectas para colectivos especialmente vulnerables que se encuentran en alto riesgo de exclusión profesional y social (por ejemplo, por razón de discapacidad o género)
A pesar de que el Tribunal Constitucional consideró 118/2019, de 16 de octubre, que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no era contrario a la Constitución Española, porque no vulneraba ni el derecho a la integridad física (artículo 15 CE), ni el derecho al trabajo (artículo 35.1 CE), ni el derecho a la protección de la salud (artículo 43.1 CE), diferentes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretan que el artículo en cuestión es contrario a lo dispuesto en la Directiva 200/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, por considerar que su formulación puede ser constitutiva de discriminación por razón de discapacidad, a menos que existan cauces de control de adecuación (finalidad de combatir el absentismo) y proporcionalidad (que no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad), los cuales no existen en la redacción actual del artículo 52.d) ya que se aplica con carácter automático cuando concurren los porcentajes de inasistencia que refiere.
Por otro lado, el despido objetivo por faltas de asistencia que nos ocupa es susceptible de afectar particularmente a las mujeres, dada la mayor participación de las mujeres en las actividades de cuidado, fundamentalmente por las dificultades de conciliación derivadas de factores múltiples, y por tanto susceptible de ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de género En un contexto como el actual, la figura establecida en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no solo puede servir para legitimar que se expulse del mercado de trabajo a las personas cuidadoras, sino que también está lanzando el mensaje erróneo de que la cuestión de la conciliación recae tan solo en la persona y no en la empresa y en la sociedad. Por ello su inmediata supresión resulta presupuesto imprescindible para la configuración de un nuevo contexto en el que la conciliación y la corresponsabilidad constituyan un referente imprescindible.
- Razones de seguridad jurídica: evitar que se produzcan más resoluciones judiciales a nivel interno que resulten contradictorias entre sí, ya que en la actualidad, algunos órganos judiciales interpretan el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores conforme a la normativa y la jurisprudencia europeas, en tanto que otros se limitan a aplicar el porcentaje previsto en el citado precepto sin sujetarlo a un juicio de adecuación y proporcionalidad. Así, este real decreto-ley clarifica los términos de la cuestión y evita que, en un futuro, se dicten resoluciones judiciales internas contrarias al espíritu y finalidad de la norma europea y de la interpretación dada por el TJUE al artículo 2.2.b), inciso i) de la Directiva.
